★제1절 - 일반론
1︎⃣ 서 설
1. 대리의 의의
(1) 대리란 대리인 본인의 이름으로 법률행위를 하거나 의사표시를 수령함으로써 법률효과가 모두 직접 본인에게 귀속하도록 하는 제도를 말한다.
(2) 대리에 있어서 가장 큰 특징은 법률행위의 당사자와 법률효과의 당사자가 분리되는 현상이 발생한다는 점이다.
2. 대리제도의 기능
(1) 오늘날과 같이 복잡화•전문화된 사회에서 개인이 모든 법률행위를 스스로 처리한다는 것은 불가능하고 그 활동능력에도 한계가 있으므로 타인을 대리인으로 선임하여 그 자로 하여금 법률행위를 하도록 하고 그 법률행위의 효과를 직접 자신이 받는다면 개인의 법률행위의 영역은 그만큼 확장되게 된다.
(2) 한편 제한능력자는 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 없으므로 법정대리인의 행위를 매개로 해서 권리를 취득하고 의무를 부담하게 한다면 제한능력자도 법률관계에 참가할 수 있다.
(3) 이렇듯 대리제도는 임의대리에서는 사적 자치를 확장하는 기능을 하고(1차적 기능), 법정대리에서는 사적 자치를 보충하는 기능을 한다(2차적 기능). 법정대리는 행위능력이 제한되는 것을 보충하는 제도이지 권리능력을 보충하는 제도가 아니다.
3. 대리제도의 발전
로마법에서는 원칙적으로 대리를 허용하지 않았고, 프랑스 민법도 대리를 독립한 제도로 인정하지 않는다. 그러나 독일 민법과 우리 민법은 대리를 위임과 구별된 독립한 제도로 인정하고 있다.
2︎⃣ 대리제도의 본질론
1. 의 의
대리제도의 본질론이란 대리인이 한 법률행위의 효과가 왜 법률행위를 하지 않은 본인에게 귀속하는지에 대한 이론적 근거의 문제이다. 종래 이에대해서 본인행위설, 대리인행위설(다수설), 공동행위설, 행위•규율이분설, 통합요건설 등이 주r장되어 왔다.
2. 두 가지 근거
대리에서 대리행위의 본질은 대리인의 행위에 있지만, 대리행위의 효과가 본인에게 귀속하는 이유는 첫째, 대리인에게 대리권이 존재하고 둘째, 질서가 대리제도를 적법한 것으로 인정하기 때문이다. 민법도 대리인행위설을 근거로 하고 있다(제116조 제1항).
3︎⃣ 대리가 인정되는 범위
1. 법률행위
(1) 대리는 재산상의 법률해우이에만 인정된다. 따라서 혼인이나 유언 등과 같은 가족법상의 법률행위(신분행위)에는 원칙적으로 대리가 인정되지 않는다.
(2) 그러나 부양청구권은 가족법상의 지위에서 발생한 권리이지만 재산적 색채가 강하므로 대리가 인정된다.
2. 법률행위
(1) 준법률행위(사실행위 포함)에는 원칙적으로 대리가 인정되지 않는다. 그러나 의사의 통지와 관념의 통지에 대해서는 의사표시규정이 유추적용되므로 대리가 인정된다. 따라서 최고와 채권양도의 통지에 대해서는 대리가 인정된다.
(2) 현실의 인도에 대해서는 대리가 인정되지 않지만(견해일치), 간이인도, 점유개정, (목적물)반환청구권의 양도에 의한 인도에 대해서는 견해가 대립된다.
3. 불법행위
불법행위에는 대리가 인정되지 않는다.
4︎⃣ 대리의 종류
1. 임의대리와 법정대리 − 대리권 수여의 근거에 따른 구별
(1) 임의대리란 본인의 수권행위에 의해 대리권이 발생하는 경우를 말하고, 법정대리란 법률규정 등에 의해 대리권이 발생하는 경우를 말한다.
(2) 임의대리와 법정대리를 구별하는 실익은 대리인의 복임권(제120조, 제122조), 대리권의 소멸원인(제128조), 표현대리규정의 적용 여부에서 나타난다.
2. 능동대리와 수동대리 − 의사표시의 주체에 따른 구별
(1) 능동대리란 대리인이 상대방에 대하여 의사표시를 하는 경우를 말하고, 수동대리란 대리인이 상대방의 의사표시를 수령하는 경우를 말한다.
(2) 민법은 원칙적으로 능동대리를 기준으로 규정하고 있고, 수동대리에 대해서는 능동대리에 관한 규정을 부분적으로 준용하고 있다(제114조 제2항). 특별한 사정이 없는 한 능동대리권이 있으면 수동대리권도 함께 가진다.
(3) 능동대리와 수동대리를 구별하는 실익은 현명주의(제114조, 제115조), 상대방 있는 단독행위의 무권대리(제136조)에서 나타난다.
3. 유권대리와 무권대리 − 대리권의 유무에 따른 구별
(1) 유권대리란 대리인에게 정당한 대리권이 있는 경우를 말하고, 무권대리란 대리인에게 정당한 대리권이 없는 경우를 말한다.
(2) 이처럼 통설은 대리를 유권대리와 무권대리로 나누고, 무권대리를 다시 협의의 무권대리(제130조 내지 제136조)와 표현대리(제125조, 제126조, 제129조)로 나누고 있다.
5︎⃣ 대리와 유사한 제도
1. 간접대리
(1) 간접대리란 행위자가 자신의 이름으로, 그러나 타인의 계산으로 법률행위를 하고 그 법률효과도 자기에게 귀속한 후 취득한 권리 등을 타인에게 이전하는 제도를 말한다. 위탁매매업(상법 제101조)이 간접대리의 대표적인 예이다.
(2) 간접대리는 행위자가 자신의 이름으로 법률행위를 하고 그 법률행위의 효과도 자기에게 귀속한다는 점에서 대리와 다르다.
2. 사 자
(1) 사자에는 '표시기관으로서의 사자'와 '전달기관으로서의 사자'가 있다. 이 중 대리와 비슷한 것은 표시기관으로서의 사자이다. 그러나 사자의 경우에는 효과의사를 본인이 결정하지만, 대리의 경우에는 대리인이 직접 효과의사를 결정한다. 따라서 사자는 의사능력을 필요로 하지 않으나, 대리인은 의사능력이 있어야 한다.
(2) 그 외에도 사자의 경우에는 본인이 행위능력이 있어야 하고, 의사의 흠결에 대해서도 본인의 의사와 사자의 표시를 비교하고, 의사표시의 하자도 본인을 기준으로 결정한다. 이에 반하여 대리의 경우에는 본인은 권리능력만 있으면 족하고, 의사의 흠결에 대해서도 대리인의 의사와 표시를 비교하고, 의사표시의 하자도 원칙적으로 대리인을 기준으로 결정한다. 다만, 사자와 대리인 모두 행위능력은 요하지 않는다.
◎ 사자와 대리인의 비교
| 구 분 | 사 자 | 대리인 |
| 효과의사의 결정 | 본 인 | 대리인 |
| 본인의 능력 | 행위능력 필요 | 권리능력만 있으면 됨 |
| 사자와 대리인의 능력 | 사자의 행위능력 필요 | 대리인의 행위능력 불요 |
| 의사의 흠결 | 본인의 의사와 사자의 표시를 비교 | 대리인의 의사와 표시를 비교 |
| 의사표시의 하자 | 본인을 기준으로 결정 | 대리인을 기준으로 결정 |
3. 대 표
(1) 법인의 대표기관의 행위에 의해 법인이 직접 권리•의무를 취득한다는 점에서 대표와 대리는 비슷하다. 그러나 대표의 경우에는 대표기관의 행위는 법인 자신의 행위로 간주되고, 대표는 불법행위나 사실행위에도 인정된다는 점에서 대리와 다르다.
(2) 대표에 관하여는 대리에 관한 규정이 준용(제59조 제2항)되므로 대표와 대리는 사실상 큰 차이는 없다.
4. 간접 점유
간접점유란 점유매개관계를 통하여 타인으로 하여금 물건을 점유하게 하는 경우를 말한다(제194조). 점유는 의사표시가 아니므로 대리와 다르다.
5. 제3자를 위한 계약
(1) 대리의 경우에는 법륳애위의 효과가 모두 직접 본인에게 귀속되나, 제3자를 위한 계약의 경우에는 법률행위의 효과가 요약자에게 귀속하고 제3자는 단지 법률효과의 수익자로서 낙약자에 대한 이행청구권만을 취득한다.
(2) 또한 대리의 경우에는 대리인에게 대리권이 존재하고 대리인이 본인의 이름으로 법률행위를 하나, 제3자를 위한 계약의 경우에는 요약자에게 대리권이 존재하지 않으며 요약자가 자기의 이름으로 법률행위를 한다.
◎ 대리와 제3자를 위한 계약의 비교
| 구 분 | 대 리 | 제3자를 위한 계약 |
| 법률행위의 당사자 | 대리인과 상대방 | 요약자와 낙약자 |
| 법률효과의 귀속 | 본인에게 귀속 | 요약자에게 귀속 (제3자는 수익자에 불과) |
| 대리권의 존부 | 대리인에게 대리권이 존재 | 요약자에게 대리권이 부존재 |
| 현명 여부 | 대리권이 본인의 이름으로 법률행위를 함 | 요약자가 자기 이름으로 법률행위를 함 |
6. 재산관리인
(1) 재산관리인이란 타인의 재산을 관리하는 자로서 이에는 위임관계인, 법정관재인, 선임관재인이 있다.
(2) 위임관재인 이란 본인의 위임에 의해 재산을 관리하는 경우로서 임의대리인에 해당한다. 이에 반하여 법정관재인은 법률규정에 의해 재산관리를 하는 경우로서 법정대리인에 해당한다. 한편 선임관재인은 법원의 선임에 의해 재산관리를 하는 경우로서 법정대리인에 해당한다는 것이 다수설이다.
6︎⃣ 대리의 3면관계
(1) 대리인이 한 법률효과가 본인에게 귀속하기 위한 요건
① 대리인에게 대리권이 존재할 것
② 대리인이 대리권의 범위 내에서 대리행위를 할 것
③ 대리인이 본인을 위한 것임을 표시할 것
(2) 3면관계의 내용
본인과 대리인 사이의 관계를 대리권 관계라 하고, 대리인과 상대방 사이의 관계를 대리행위 관계라 하며, 본인과 상대방 사이의 관계를 대리효과 관계라 한다.