3︎⃣ 대리인의 능력
제117조 [대리인의 행위능력]
대리인은 행위능력자임을 요구하
1. 권리능력과 의사능력
대리인은 법률행위를 하는 자이므로 권리능력과 의사능력을 가져야 한다.
2. 행위능력
(1) 제117조의 취지
대리인은 법률행위를 할 뿐 법률효과를 받는 자가 아니므로 대리인은 행위능력자일 필요가 없다. 따라서 본인은 대리인이 제한응력자임을 이유로 대리행위를 취소할 수 없다.
(2) 제117조가 법정대리에 적용되는지의 여부
① 친권자, 후견인, 유언집행자 등과 같이 법률규정으로 제한능력자가 법정대리인이 되는 것을 금지하는 경우에는 법정대리인은 행윈으력자이어야 한다.
② 제한능력자가 법정대리인이 되는 것을 금지하는 명문규정이 없는 경우에는 법정대리제도의 취지상 법정대리인은 행위능력자이어야 한다는 견해와 제117조는 법정대리에도 적용되므로 법정대리인은 행위능력자일 필요가 없다는 견해가 대립한다.
제4절 - 대리효과
1︎⃣ 법률행위으 효과 귀속
대리인이 한 법률행위의 효과는 모두 직접 본인에게 귀속한다. 따라서 주된 법률효과(소유권이전등기청구권, 매매대금지급청구권)뿐만 아니라 부수적 법률효과(하자담보청구권, 취소권, 해제권)도 모두 본인에게 귀속된다.
2︎⃣ 불법행위 및 사실행위의 효과귀속
불법행위와 사실행위에 대해서는 대리가 인정되지 않으므로 그 효과는 대리인 자신에게 귀속된다.
3︎⃣ 본인의 능력
대리인이 한 법률행위의 효과를 받기 위해서는 본인은 권리능력만 있으면 된다. 임의대리의 경우 본인이 소권행위를 하기 위해서는 권리능력 외에 의사능력과 행위능력이 있어야 하는데, 이는 본인이 수권행위를 하기 위한 능력이므로 본인이 법률효과를 받기 위한 능력과는 별개이다.
제5절 - 복대리
1︎⃣ 서 설
1. 복대리의 의의
(1) 복대리란 복대리인이 본인의 이름으로 법률행위를 하거나 의사표시를 수령함으로써 법률효과가 모두 직접 본인에게 귀속하도록 하는 제도를 말한다.
(2) 대리인이 복대리인을 선임할 수 있는 법률상의권한을 복임권이라하고, 복대리인 선임행위를 복임행위라 한다.
(3) 복임권은 대리권과 별도로 법률규정에 의하여 대리인에게 인정되는 것이고, 복임행위는 복대리인에 대한 대리인의 수권행위이다.
2. 복대리인의 의의
(1) 복대리인은 대리인이 대리권의 범위 내에서 자신의 이름으로 선임한 본인의 대리인이다.
(2) 복대리인은 대리인에 의하여 선임된 자를 말하므로 본인의 수권행위에 의하여 대리권을 수여받은 자는 복대리인이 아니다.
(3) 복대리인은 대리인이 자신의 이름으로 선임하는 자이므로 복대리인 선임행위는 대리행위가 아니다.
(4) 복대리인 선임 후에도 대리인의 대리권은 그대로 존속하므로 복대리인 선임행위는 대리권의 양도가 아니다(이를 '병존적•설정적 행위설'이라 함).
(5) 복대리권은 대리권에 종속한다. 따라서 복대리권은 대리권을 초과할 수 없고, 대리권이 소멸하면 복대리권도 같이 소멸한다.
(6) 복대리인이 한 법률행위의 효과는 모두 직접 본인에게 귀소갛여야 하므로 복대리인은 대리인의 대리인이 아니라 본인의 대리인이다.
(7) 복대리인은 본인의 대리인이므로 복대리인이 대리행위를 할 때에는 본인의 이름으로 하여야 한다.
(8) 복대리인은 항상 임의대리인이다. 따라서 복대리인도 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유가 있는 때에는 복임행위를 할 수 있다.
2︎⃣ 대리인의 복임행위와 그 책임
제120조 [임의대리권의 복임권]
대리건이 법률행위에 의하여 부여된 경우에는 대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유 있는 때가 아니면 복대리인을 선임하지 못한다.
제121조 [임의대리인의 복대리인선임의 책임]
① 전조의 규정에 의하여 대리인이 복대리인을 선임한 때에는 본인에게 대하여 그 선임감독에 관한 책임이 있다.
② 대리인이 본인의 지명에 의하여 복대리인을 선임한 경우에는 그 부적임 또는 불성실함을 알고 본인에게 대한 통지나 그 해임을 태만한 때가 아니면 책임이 없다.
제122조 [법정대리인의 복임권과 그 책임]
법정대리인은 그 책임으로 복대리인을 선임할 수 있다. 그러나 부득이한 사유로 인한 때에는 전조 제1항에 정한 책임만이 있다.
1. 임의대리인의 복임행위와 그 책임
(1) 복임행위
임의대리인은 원칙적으로복대리인을 선임할 수 없고, 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유가 있는 때에만 복대리인을 선임할 수 있다.
(2) 책 임
① 임의대리인은 원칙적으로 선임•감독상의 과실책임을 진다.
② 그러나 본인의 지명에 의해 복대리인을 선임한 경우 책임이 경감된다. 즉, 대리인이 본인의 지명에 의하여 복대리인을 선임한 경우에는 그 부적임 또는 불성실함을 알고 본인에게 대한 통지나 그 해임을 태만한 때에만 책임을 진다(통지해태책임).
2. 법정대리리인의 복임행위와 그 책임
(1) 복임행위
법정대리인은 언제나 복대리인을 선임할 수 있다.
(2) 책 임
① 법정대리인은 원칙적으로 선임•감독상의 과실 유무에 관계없이 복대리인의 행위에 대한 모든 책임을 진다(무과실책임).
② 그러나 부득이한 사유로 복대리인을 선임한 경우에는 그 책임이 경감된다(선임•감동상의 과실책임).
3︎⃣ 복대리의 내용
제123조 [복대리인의 권한]
① 복대리인은 그 권한 내에서 본인을 대리한다.
② 복대리인은 본인이나 제3자에 대하여 대리인과 동일한 권리•의무가 있다.
1. 본인과 복대리인의 관계
(1) 복대리인은 본인에 대해 대리인과 동일한 권리•의무가 있다.
(2) 복대리인은 본인에 대해 직접 비용상환을 청구할 수 있다.
2. 복대리인과 상대방의 관계
(1) 복대리인은 상대방에 대해 대리인과 동일한 권리•의무가 있다.
(2) 복대리인의 대리행위에 관해서는 대리의 일반원칙이 적용된다. 즉, 현명주의, 대리행위의 하자, 표현대리규정도 그대로 적용한다.
3. 대리인과 복대리인의 관계
(1) 복대리인은 대리인의 감동을 받고, 복대리권은 대리권의 범위에 따른다. 따라서 대리인의 대리권 중 일부만 행사하는 것은 아니다.
(2) 복대리권은 대리권을 초과할 수 없고, 대리권이 소멸하면 복대리권도 소멸한다.
4︎⃣ 복대리권의 소멸
복대리권은 대리권의 일반적 소멸원인(제127조), 대리인과 복대리인의 사이의 기초적 내부관계의 종료(제128조 전단), 복임행위의 하자, 복임해위에 대한 대리인의 철회(제128조 후단), 모권인 대리권의 소멸로 소멸한다.