제7절 - 표현대리
1︎⃣ 서 설
1. 표현대리의 의의
표현대리란 대리권이 있는 것 같은 외관이 존재하고 외관발생에 대해 본인이 어느 정도 원인 제공하여 상대방이 정당한 대리권이 있는 것으로 신뢰한 경우 무권대리행위에 의한 법률효과에 대해 본인이 책임을 지는 것을 말한다.
2. 표현대리제도의 취지
(1) 표현대리제도는 대리권이 있는 것 같은 외관의 존재를 신뢰한 상대방을 보호하고 거래안전을 보호하는 데 취지가 있다.
(2) 표현대리가 성립하는 것은 표현대리의 직접 상대방에 한한다. 따라서 직접 상대방에게 표현대리가 성립하면 제3자(상대방으로부터 전득한 자)는 선의•악의를 불문하고 보호된다. 그러나 직접 상대방에게 표현대리가 성립하지 않으면 제3자는 선의•무과실이라고 하더라도 보호되지 않는다.
3. 책임의 근거
표현대리는 법정무과실책임이다(통설). 따라서 본인의 귀책사유는 요건이 아니다.
4. 표현대리의 본질
(1) 표현대리를 무권대리로 이해하는 견해(통설, 판례)
표현대리는 무권대리의 일종이므로 협의의 무권대리에 관한 규정이 적용되나, 형평상 제135조는 적용되지 않는다.
(2) 표현대리를 유권대리로 이해하는 견해(소수설)
표현대리는 유권대리의 아종으로서 제125조, 제126조, 제129조만 적용되고, 협의의 무권대리에 관한 규정(제130조 내지 제135)이 적용될 여지가 없다.
5. 표현대리규정의 적용범위
(1) 표현대리규정은 공법행위, 소송행위에는 적용되지 않는다.
(2) 표현대리규정은 어음행위와 상행위에는 적용된다.
(3) 제125조는 임의대리에만 적용되고 법정대리에는 적용되지 않는다. 그러나 제126조와 제129조는 임의대리와 법정대리 모두에 적용된다.
(4) 복대리에도 제125조, 제126조, 제129조 모두 적용된다.
2︎⃣ 제125조의 표현대리(대리권수여의 표시에 의한 표현대리, 표시대리)
제125조 [대리권수여의 표시에 의한 표현대리]
제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위 내에서 행한 그 타인과 그 제3자 간의 법률해윙에 대하여 책임이 있다. 그러나 제3자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.
1. 요 건
(1) 대리권수여의 표시가 있을 것
① 의의 : 대리권수여의 표시란 실제로 대리권을 수여한 사실이 없음에도 불구하고 본인이 상대방에 대해 대리인에게 대리권을 수여하였다고 표시한 경우를 말한다.
② 법적 성질 : 대리권수여의 표시는 관념의 통지에 해당한다.
③ 표시의 방법 : 대리권수여의 표시의 방법에는 제한이 없다. 따라서 서면(위임장 등)뿐만 아니라 구두로도 할 수 잇다. 그리고 특정인에 대해서뿐만 아니라 불특정인에 대해서도 할 수 있다. 한편 명시적으로뿐만 아니라 묵시적으로도 할 수 있으며, 본인이 직접 할 수도 있고 대리인을 통해서도 할 수 있다.
④ 표시의 상대방 : 대리권수여표시의 상대방은 대리인이 아니라 대리행위의 상대방이다.
⑤ 표시의 철회 : 무권대리인이 대리행위를 하기 전에 대리권수여의 표시를 철회를 할 수 있다.
(2) 표시된 대리권의 범위 내에서 대리행위를 할 것
① 표시된 대리권의 범위를 넘는 대리행위를 한 경우는 제126조가 적용된다.
② 상대방은 표시의 통지를 받은 직접 상대방에 한한다.
③ 백지위임장의 보충권을 남용한 경우에도 표현대리가 성립하는가? 이에 대해 다수설은 백지위임장의 교부도 대리권이 수여되지 않았음이 분명한 경우에는 대리권수여의 표시에 해당하고, 따라서 그 보충권이 남용된 경우에는 제126조가 적용된다고 보고 있다.
(3) 상대방이 선의•무과실일 것
본인이 상대방의 악의 또는 과실을 입증하여야 한다는 것이 다수설 태도이다.
2. 효 과
(1) 상대방이 표현대리를 주장하는 경우 본인은 무권대리인이 한 법률해위에 대해 책임을 부담한다.
(2) 상대방은 표현대리를 주장하지 않고 최고권과 철회권을 행사할 수도 있다. 한편 본인도 추인함으로써 상대방의 철회권을 소멸시킬 수 있다.
3. 적용범위
제125조의 표현대리는 임의대리에만 적용되고, 법정대리에는 적용되지 않는다는 것이 다수설이다.
3︎⃣ 제126조의 표현대리(권한을 넘은 표현대리, 월권대리)
제126조 [권한을 넘은 표현대리]
대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.
1. 요 건
(1) 기본대리권이 존재할 것
① 기본대리권에는 임의대리권, 법정대리권, 제125조와 제 129조의 표현대리권, 부부간의 일상가사대리권, 사자권, 복대리권, 사인의 공법행위를 할 권한 등이 포함된다.
② 단순히 타인의 인장을 보관하는 자가 타인 명의의 문서를 위조하여 소유권이전등기를 경료한 경우에는 기본대리권이 인정되지 않는다.
③ 대리인이 사술을 써서 대리행위의 표시를 하지 아니하다 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 제126조의 표현대리는 성립할 수 없다.
(2) 월권행위가 있을 것
① 월권행위는 기본대리권과 동종•유사할 필요는 없다. 전혀 이종행위라도 무방하다.
② 등기신청권을 수여받은 자가 그 부동산을 대물변제로 제공한 경우에도 제126조 표현대리가 성립할 수 있다.
(3) 상대방에게 정당한 이유가 있을 것
① 정당한 이유란 대리권 존재에 대한 상대방의 선의•무과실을 말한다(다수설, 판례). 그리고 정당한 이유가 있는지의 여부는 대리행위 당시 존재하는 제반사정을 객관적으로 관찰하여 보통인의 입장에서 대리권이 있는 것으로 믿는 것이 당연하다고 생각되는지를 판단하는 것이다.
② 정당한 이유의 입증책임에 대해서 다수설은 본인이 상대방의 악의 또는 과실을 입증하여야 한다고 보나, 판례는 상대방이 정당한 이유 있음을 입증하여야 한다고 한다.
2. 효 과
제125조의 표[현대리의 효과와 동일하다.
3. 적용범위
제126조의 표현대리는 임의대리와 법정대리 모두에 적용된다.
4︎⃣ 제129조의 표현대리(대리권 소멸 후의 표현대리, 멸권대리)
제129조 [대리권 소멸 후의 표현대리]
대리권의 소멸은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 그러나 제3자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못하 때에는 그러하지 아니하다.
1. 요 건
(1) 존재하였던 대리권이 소멸할 것
① 처음부터 대리권이 없는 겨웅에는 제129조가 적용되지 않는다.
② 대리인이 대리권 소멸 후 직접 상대방과 사이에 대리행위를 하는 경우는 물론 대리인이 대리권 소멸 후 복대리인을 선임하여 복대리인으로 하여금 상대방과 사이에 대리행위를 하도록 한 경우에도 제129조의 표현대리가 성립할 수 있다.
(2) 소멸한 대리권의 범위 내에서 대리행위를 할 것
소멸한 대리권의 범위를 넘는 대리행위를 한 경우에는 제126조가 적용된다.
(3) 상대방이 선의•무과실일 것
다수설은 본인이 상대방의 악의 또는 과실을 입증하여야 한다고 보나, 소수설은 선의는 상대방이 입증하고 과실은 본인이 입증하여야 한다고 한다.
2. 효 과
제125조의 표현대리의 효과와 동일하다.
3. 적용범위
제129조의 표현대리는 임의대리와법정대리 모두에 적용된다.
| 제125조 | 제126조 | 제129조 | 입 증 |
| ① 대리권수여의 표시가 있을 것 ② 표시된 대리권의 범이 내에서 대리행위를 할 것 |
① 기본대리권이 존재할 것 ② 월권행위(권한을 넘는 행위)가 있을 것 |
① 존재하였던 대리권이 소멸할 것 ② 소멸한 대리권의 범위 내에서 대리행위를 할 것 |
상대방이 입증 |
| ③ 상대방이 선의•무과실일 것 | ③ 상대방에게 정당한 이유(선의•무과실)가 있을 것 | ③ 상대방이 선의•무과실일 것 | ① 다수설 : 모두 본인이 입증 ② 판례 : 제126조에서는 상대방이 입증 |