[공인중개사][민법] 01. 민법총칙 (2)

01. 민법총칙 (2)

 

 

■ 대리제도

 

1. 임의 대리인 대리권의 범위(판례)

 (1) 부동산 매매계약을 체결할 대리인은 중도금이나 잔금을 수령할 수 있고, 매매대금 지급기일을 연기할 권한도 가진다.

 (2) 대여금의 영수 권한을 위임받은 대리인이 그 대여금 채무의 일부를 면제할 권한은 없다.

 

2. 대리권의 제한

 

 (1) 자기 계약 •쌍방대리 금지(제124조)

     대리인은 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나(자기 계약), 동일한 법률행위에 관하여 당사자 쌍방을 대리(쌍방대리) 하지 못한다.

 (2) 예외적 허용★★

      ① 본인의 허락이 있는 경우

      ② 다툼이 없는 채무의 이행(ex. 법무사가 매도인•매수인 쌍방을 대리한 등기신청행위)

 (3) 공동대리(제119조)

      대리인이 수인인 경우 각자가 본인을 대리한다(각자 대리의 원칙). 그러나 법률 또는 수권 행위에서 공동으로만 대리하게 한 경우에는

      공동으로만 대리하여야 한다.

 

3. 현명주의★★★

 (1) 의의

     대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시(= 본인의 이름으로)한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.

 (2) 현명의 방법 = 불요식 행위(명시•묵시, 구두•서면

      ① 대리인은 본인 명의로 법률행위를 하여도 유효한 대리행위로 인정될 수 있다.

      ② 매매 위임장을 제시한 경우에는 매매계약서에 대리인의 이름만을 기재하더라도 대리하여 매매계약을 체결한 것으로 보아야 한다.

 (3) 현명하지 않은 경우

      대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기(= 대리인)를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인

      이로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.

 

4. 복대리

 (1) 의의★★

      복대리란 대리인이 그 권한 범위 내의 행위를 하게 하기 위하여 대리인 자신의 이름으로 선임한 본인의 대리인을 말한다.

      ① 복대리인은 본인의 대리인이다.

      ② 대리인의 복임 행위는 대리행위가 아니다.

      ③ 복대리인은 언제나 임의 대리인이다.

      ④ 복대리인은 본인이나 제삼자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다.

 (2) 복임권과 책임

      ① 임의 대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유가 있는 때가 아니면 복대리인을 선임하지 못한다. → 선임감독에 관한 책임

      ② 법정대리인은 그 책임으로 복대리인을 선임할 수 있다. → 무과실책임

 

5. 표현대리

 (1) 표현대리의 성질★★

     ① 표현대리는 상대방을 보호하는 제도이다.

          ㉠ 상대방이 표현대리임을 주장하는 때에 비로소 문제가 되고 상대방의 주장이 없음에도 당연히 그 효과가 생기는 것은 아니다.

Secret + Tip※

따라서 상대방에게는 최고권•철회권이 있으며, 본인에게는 추인권이 있다.

         ㉡ 표현대리는 상대방만이 주장할 수 있고, 본인은 주장할 수 없다.

     ② 표현대리는 무권대리에 속하지, 유권 대리가 아니다.

     ③ 표현대리가 성립하기 위해서는 표현대리행위 자체가 유효한 것을 전제로 한다.

Secret + Tip※

대리행위 자체가 강행법규 위반 등으로 무효인 때에는 표현대리가 성립할 여지가 없다.

 (2) 제126조 표현대리(= 권한을 넘은 표현대리)의 요건

제126조 [권한을 넘은 표현대리] - 대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.

      ① 기본 대리권이 존재할 것 : 기본 대리권엔 임의•법정 대리권, 표현 대리권, 부부간의 일상가사 대리권, 복대리권 등 종류를 불문한다.

      ② 권한을 넘은 표현대리행위(월권행위)가 있을 것 : 월권행위는 기본 대리권과 동종•유사할 필요가 없다.

      ③ 상대방에게 정당한 이유(= 선의•무과실)가 있을 것

 

6. 협의의 무권대리

제130조 [무권대리] - 대리권 없는 자가 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.

제133조 [추인의 효력] - 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약 시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.

 (1) 본인의 추인권(확정 유효, 소급적 무효, 불요식 행위)★★★

     ① 추인은 무권대리인, 무권대리행위의 직접의 상대방 및 그 무권대리행위로 인한 권리 또는 법률관계의 승계인에 대하여도 할 수

         있다(대판 80다 2314).

     ② 다만, 무권대리인에게 한 추인의 의사표시는 상대방이 추인이 있었던 사실을 알지 못 한 때에는 그 추인으로 상대방에게 대항하지

         못한다(제132조).

     ③ 일부 추인이나 변경을 가한 추인은 상대방의 동의가 없는 한 무효이다(대판 81다 549).

 (2) 상대방에 대한 효과

      ① 최고권(선•악 불문) : 본인이 그 기간 내에 확답을 하지 않는 경우에는 추인의 거절이 있는 것으로 본다(제131조). ★

      ② 철회권(선의만 인정, 확정 무효) : 철회는 본인의 추인이 있기 전에 본인이나 무권대리인에 대하여 할 수 있다.

 (3) 무권대리인의 상대방에 대한 책임(제135조) → 법정 무과실책임

제135조 [무권대리인의 상대방에 대한 책임] 

① 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의

    선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다.

② 대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로서 계약을 맺은

    사람이 제한 능력자일 때에는 무권대리인이 책임을 지지 아니한다.

 

■ 무효와 취소

 

1. 무효 행위의 추인★★★

제139조 [무효 행위의 추인]

무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.

 (1) 요건

      ① 법률행위가 무효임을 알고 추인하여야 한다.

      ② 무효 원인이 소멸되어야 한다(= 법률행위의 유효 요건이 존재하여야 한다).

Secret + Tip※

강행법규에 위반된 행위, 반사회적 질서행위(제103조) 또는 불공정한 법률행위(제104조)에는 추인하더라도 유효하게 될 수 없다.

 (2) 효과 → 비 소급적

      무효 행위의 추인이 있으면 특약이 없는 한 그때부터 새로운 법률행위를 한 것으로 본다.

 

2. 추인권★★★

 (1) 취소할 수 있는 행위의 추인

     추인은 취소의 원인이 종료된 후(ex. 미성년자는 성년자가 된 후)에 하여야만 효력이 있다. 다만, 법정대리인 또는 후견인은 종료

     전이라도 추인할 수 있다.

 (2) 법정 추인 사유

     ① 전부나 일부의 이행, ② 이행청구, ③ 경개, ④ 담보제공, ⑤ 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도(ex.

     제한물권의 설정), ⑥ 강제집행

     ※ ②와 ⑤는 취소권자가 한 경우에만 추인이다.

 

■ 조건과 기한

 

1. 조건

 (1) 정지조건•해제조건 

      ① 이른바 소유권 유보부 동산 매매계약은 대금 완납 정지조건부 매매에 해당한다.

      ② 건축허가를 필할 때 매매계약이 성립하고 건축허가신청이 불허되었을 때에는 이를 무효로 하는 계약은 해제 조건부 매매에

          해당한다.

 (2) 기성 조건•불능 조건

      ① 조건이 법률행위의 당시 이미 성취된 것인 경우(기성 조건), 해제조건이면 그 법률행위는 무효로 한다.

      ② 조건이 법률행위의 당시에 이미 성취될 수 없는 것인 경우(불능 조건), 정지조건이면 그 법률행위는 무효로 한다.

 (3) 단독행위와 조건

      ① 단독행위는 원칙적으로 조건을 붙일 수 없다.

      ② 다만, 상대방의 동의가 있거나 상대방에게 이익만을 주는 단독행위(ex. 채무의 면제, 유증)는 조건을 붙일 수 있다.★★

 (4) 조건부 권리의 보호와 효력★★★

       ① 조건의 성취가 미정한 권리•의무는 일반규정에 의하여 처뿐, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있다(제149조).

       ② 조건부 법률행위는 조건이 성취된 때로부터 효력이 발생하거나 소멸한다(비소급효).

           ※ 다만, 당사자가 성취 전에 소급하게 할 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.

 

2. 기한

 (1) 정지조건인지 불확정 기한인지를 판단하는 기준

      ① 부관에 표시된 사실이 발생하지 아니하면 채무를 이행하지 아니하여도 되는 것은 조건이고, 사실이 발생한 때에는 물론이고

          발생하지 아니하는 때에도 채무를 이행하여야 하는 경우에는 불확정 기한에 해당한다.★

      ② 이미 부담하고 있는 채무변제에 관하여 이행기한으로 정한 경우, 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 이행기한은 도래한 것으로

          본다(대판 2001다 41766).

 (2) 기한의 이익과 상실

      ① 기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정한다.

      ② 기한이익 상실의 특약은 특별한 사정이 없는 이상 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정한다.